Само это предположе-
ние покоится на постулате, что окончательно утвердиться в
обществе может только то, что стало добрым и справедливым,
так как добро более устойчиво и прочно, чем зло>.
Второй прием юридической техники, имеющей целью введе-
ние справедливости, состоит в персонификации социальных
институтов. Человеческому сознанию свойственно чувство спра-
ведливости. Однако в социальных группировках выявляются
обычно столь примитивные коллективные силы, что управление
ими ускользает от индивидуальных сознании даже правящих
лиц. Дело облегчается тем, что коллективные силы сами органи-
5. Социологическая юриспруденция
677
зуются <наподобие личности> и делают возможным управление
ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумным
процессам, что индивидуальным сознаниям делается легко
воздействовать на них <в направлении справедливости>. В этом,
собственно, и состоит секрет <персонификации социальных
институтов>. Могут возразить, что это антропоморфизм в изо-
бражении социальных явлений. Ориу соглашается, но говорит
при этом, что такой антропоморфизм <дает благие результаты,
которые состоят во внесении гуманности в социальные институ-
ты, существующие ради человека>.
5. Социологическая юриспруденция
Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину
в связи с потребностью в целенаправленном изучении и исполь-
зовании права в качестве инструмента регулирования и соци-
ального контроля. Это качество права обнаруживает себя на
самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судей-
ское право), а также на всех других стадиях правофиксирующей
и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и
обобщений наибольшую известность получили концепции соли-
даризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), <свободного
судейского усмотрения> Е. Эрлиха, социальной инженерии в
праве (социологическая юриспруденция Р. Паунда), юридичес-
кого институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологи-
ческой концепции права.
Социологическая методология О. Конта вошла в правоведение
лишь частично, не столько учением о стадиях прогресса или
статическим и динамическим подходами к изучению социаль-
ных фактов, сколько идеями солидаризма и представлением об
особой практичности права в деле сдерживания или предупреж-
дения общественных разногласий и конфликтов. Назначение
правительственной власти и, соответственно, права заключает-
ся, согласно Конту, в том, чтобы <сдерживать и предупреждать,
по возможности, разногласие между идеями, чувствами и инте-
ресами, которое, следуя своему течению, задержало бы соци-
альный прогресс>.
Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику пуб-
личной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое
время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и
прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхожде-
678 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ние социальных интересов, на естественное право, разделение
властей и другие темы.
Для социологической юриспруденции характерно акцентиро-
вание главного внимания не на том, что есть право, а на том, как
право действует. В этой связи оказалось уместным древнее
различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи
привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволи-
ло сразу же произвести отличие законов, которые <гласят>, от
тех законов, которые <не гласят>, или> в другой редакции,
отличать <право в жизни> от <права в книгах>.
Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу
<Основы социологии права>, в предисловии к которой он напи-
сал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: <Центр
тяжести развития права в наше время, как и во все времена,-
не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной
практике, а в самом обществе>.
У социологии права, ориентированной на обнаружение <жи-
вого права>, было несколько ближайших и отдаленных идейных
предтеч. По мнению Г. Гурвича, список предтеч можно начинать
с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд
могут составить представители юриспруденции интереса-
<право как защищенный интерес> (Р. Иеринг), <право как
порядок отношений> (С. А. Муромцев), наконец, <право как
некая психологическая (психологически переживаемая) реаль-
ность> (Л. Петражицкий), <как биопсихическая реальность>
(Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции <свободно-
го права>, поскольку для нее стал характерным <свободный
подход к праву>, который, согласно Эрлиху> можно обнаружить
в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует
искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах,
таких как семья, торговые товарищества, община и само госу-
дарство. <Чтобы понять истоки, развитие и сущность права,
следует прежде всего изучить порядок, существующий в общес-
твенных союзах. Причина неудач всех предшествующих попы-
ток объяснить право состояла в том, что они исходили от
правовых предписаний, а не из этого порядка>. И в далеком
прошлом, и в современном обществе право представляло собой
порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и
предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и уста-
новленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и
5. Социологическая юриспруденция
679
объединений. <Подобная констатация на практике подводила к
мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают
конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то
следует обращаться к уставу данного объединения или союза,
т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отноше-
ние к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть
<живое> право>.
Институционализм в социологическом правоведении поми-
мо М- Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и
П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае
первичные элементы, из которых состоят политическая и соци-
альная структуры общества. Институция (институт), по разъяс-
нению Ориу, это всякое длительно существующее объединение
людей или обстоятельств социального характера (брак, семья,
война, революция и т. д.). Институция не есть результат мате-
риальной деятельности, это скорее <организующая идея>, некое
представление о цели, которую желают или вынуждены достиг-
нуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской
социологической теории, в которой есть близкая по смыслу
категория <коллективных представлений> (аналогичная <орга-
низующей идее> институционалистов). После Второй мировой
войны идеи институционалистов ожили в концепциях <диффу-
зии. власти>, <плюрализма>, <полиархии> и др. Институциона-
лизм не признает монополии государственно-властных учреж-
дений на изготовление правовых норм; он исходит из предпо-
сылки, что право коренится в обществе (в общественных инсти-
тутах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно
поделить на две категории-- на монистов (лишь государство
имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая
социальная группа в принципе имеет <свое право>).
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238
ние покоится на постулате, что окончательно утвердиться в
обществе может только то, что стало добрым и справедливым,
так как добро более устойчиво и прочно, чем зло>.
Второй прием юридической техники, имеющей целью введе-
ние справедливости, состоит в персонификации социальных
институтов. Человеческому сознанию свойственно чувство спра-
ведливости. Однако в социальных группировках выявляются
обычно столь примитивные коллективные силы, что управление
ими ускользает от индивидуальных сознании даже правящих
лиц. Дело облегчается тем, что коллективные силы сами органи-
5. Социологическая юриспруденция
677
зуются <наподобие личности> и делают возможным управление
ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумным
процессам, что индивидуальным сознаниям делается легко
воздействовать на них <в направлении справедливости>. В этом,
собственно, и состоит секрет <персонификации социальных
институтов>. Могут возразить, что это антропоморфизм в изо-
бражении социальных явлений. Ориу соглашается, но говорит
при этом, что такой антропоморфизм <дает благие результаты,
которые состоят во внесении гуманности в социальные институ-
ты, существующие ради человека>.
5. Социологическая юриспруденция
Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину
в связи с потребностью в целенаправленном изучении и исполь-
зовании права в качестве инструмента регулирования и соци-
ального контроля. Это качество права обнаруживает себя на
самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судей-
ское право), а также на всех других стадиях правофиксирующей
и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и
обобщений наибольшую известность получили концепции соли-
даризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), <свободного
судейского усмотрения> Е. Эрлиха, социальной инженерии в
праве (социологическая юриспруденция Р. Паунда), юридичес-
кого институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологи-
ческой концепции права.
Социологическая методология О. Конта вошла в правоведение
лишь частично, не столько учением о стадиях прогресса или
статическим и динамическим подходами к изучению социаль-
ных фактов, сколько идеями солидаризма и представлением об
особой практичности права в деле сдерживания или предупреж-
дения общественных разногласий и конфликтов. Назначение
правительственной власти и, соответственно, права заключает-
ся, согласно Конту, в том, чтобы <сдерживать и предупреждать,
по возможности, разногласие между идеями, чувствами и инте-
ресами, которое, следуя своему течению, задержало бы соци-
альный прогресс>.
Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику пуб-
личной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое
время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и
прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхожде-
678 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ние социальных интересов, на естественное право, разделение
властей и другие темы.
Для социологической юриспруденции характерно акцентиро-
вание главного внимания не на том, что есть право, а на том, как
право действует. В этой связи оказалось уместным древнее
различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи
привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволи-
ло сразу же произвести отличие законов, которые <гласят>, от
тех законов, которые <не гласят>, или> в другой редакции,
отличать <право в жизни> от <права в книгах>.
Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу
<Основы социологии права>, в предисловии к которой он напи-
сал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: <Центр
тяжести развития права в наше время, как и во все времена,-
не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной
практике, а в самом обществе>.
У социологии права, ориентированной на обнаружение <жи-
вого права>, было несколько ближайших и отдаленных идейных
предтеч. По мнению Г. Гурвича, список предтеч можно начинать
с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд
могут составить представители юриспруденции интереса-
<право как защищенный интерес> (Р. Иеринг), <право как
порядок отношений> (С. А. Муромцев), наконец, <право как
некая психологическая (психологически переживаемая) реаль-
ность> (Л. Петражицкий), <как биопсихическая реальность>
(Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции <свободно-
го права>, поскольку для нее стал характерным <свободный
подход к праву>, который, согласно Эрлиху> можно обнаружить
в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует
искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах,
таких как семья, торговые товарищества, община и само госу-
дарство. <Чтобы понять истоки, развитие и сущность права,
следует прежде всего изучить порядок, существующий в общес-
твенных союзах. Причина неудач всех предшествующих попы-
ток объяснить право состояла в том, что они исходили от
правовых предписаний, а не из этого порядка>. И в далеком
прошлом, и в современном обществе право представляло собой
порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и
предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и уста-
новленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и
5. Социологическая юриспруденция
679
объединений. <Подобная констатация на практике подводила к
мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают
конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то
следует обращаться к уставу данного объединения или союза,
т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отноше-
ние к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть
<живое> право>.
Институционализм в социологическом правоведении поми-
мо М- Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и
П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае
первичные элементы, из которых состоят политическая и соци-
альная структуры общества. Институция (институт), по разъяс-
нению Ориу, это всякое длительно существующее объединение
людей или обстоятельств социального характера (брак, семья,
война, революция и т. д.). Институция не есть результат мате-
риальной деятельности, это скорее <организующая идея>, некое
представление о цели, которую желают или вынуждены достиг-
нуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской
социологической теории, в которой есть близкая по смыслу
категория <коллективных представлений> (аналогичная <орга-
низующей идее> институционалистов). После Второй мировой
войны идеи институционалистов ожили в концепциях <диффу-
зии. власти>, <плюрализма>, <полиархии> и др. Институциона-
лизм не признает монополии государственно-властных учреж-
дений на изготовление правовых норм; он исходит из предпо-
сылки, что право коренится в обществе (в общественных инсти-
тутах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно
поделить на две категории-- на монистов (лишь государство
имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая
социальная группа в принципе имеет <свое право>).
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238