Санкции, установленные позитив-
ным законом, имеют характер юридический и политический
одновременно, поскольку они реализуются на практике данным
политическим сообществом в принудительном порядке. В этом
смысле право в целом является приказом суверенной власти,
устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа-
лизации в политических (государственных) санкциях и принуж-
дении.
Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и
признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом
плане он был близок позициям Савиньи и Гуго, под руководством
которых изучал в молодости юриспруденцию в Геттингене и
Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками
в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и
многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к
изучению права.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передается формулой <закон есть закон>.
В историческом плане позитивистский подход выделяется сво-
5. Учение Дж. Остина о праве
537
им негативным отношением к любым конструкциям, которые
допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо
реально существующего и воспринимаемого государства и свя-
занного с ним массива законодательства существует - и с этим
надлежит считаться - некое более разумное право и связанное
с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений.
Подобный же негативизм он распространяет и на концепции
естественных и неотчуждаемых прав.
Другой важной и более оправданной особенностью использо-
вания формулы <закон есть закон> является признание ее
необходимейшим условием нормального общения в нормально
организованном человеческом (политическом, трудовом, иму-
щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в
громадном здании государственности и неотъемлемым атрибу-
том повседневного правового общения.
Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка
права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанав-
ливается для разумных существ другим разумным существом
или существами - таковы законы, установленные богом (боже-
ское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй
категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом
смысле (позитивному праву) -например, правила, установлен-
ные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К
этому же разряду Остин относит правила, установленные об-
щественным мнением (к их числу он относит и нормы междуна-
родного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин называл все эти разновидности норматив-
ного регулирования термином <позитивная мораль>. Таким
образом, право в широком смысле включает в себя богооткро-
венное право, позитивное право и позитивную мораль. Между
позитивным правом и моралью, а также религией существует не
близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать
всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право
его качественных свойств, даже если оно подвергается критике
с моральных позиций или испытывает ограничительное воздей-
ствие со стороны последней.
Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе
было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос
о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим
долженствованием Остиным полностью не снимается, но только
выносится за рамки практической юриспруденции. Таким обра-
зом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом
18-770
538 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
юриспруденции было исключительно позитивное право - вне
всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое,
несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел
этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.
Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден-
ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о
правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что
и решения суда следует воспринимать как часть права в том
случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном
(т. е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы
с молчаливого согласия суверена).
Связав природу права с приказом (волей) фактически правя-
щей в обществе группы лиц или одного правителя, Остин тем
самым легитимировал правотворчество любой власти <<кому
подчиняются, тот и суверен>). В XX в. такой подход был ис-
пользован самыми недемократическими, антиправовыми и не-
гуманными политическими режимами, правда, за пределами
Англии.
Судьба учения Остина и всего течения юридического позити-
визма сложилась в общем и целом благополучно. Во-первых,
многими правоведами позитивистской ориентации было замече-
но, что право в своем функционировании не может обходиться
без устранения <внутренних противоречий и пробелов> и пото-
му, раз сложившись в некое формально и догматически непро-
тиворечивое целое, это право уже не нуждается в каких-ли-
бо нравственных или социально-философских объяснениях
и оправданиях. Немецкий правовед К. Бергбом, автор книги
<Юриспруденция и философия права> (1892) считал, что право,
действительно функционирующее как право (по принципу <за-
кон есть закон>), составляет основу отношений между людьми
в любом строе отношений. <Сущность любого права,- писал
Бергбом,- состоит в том, что оно действует. Поэтому прекрас-
нейшее идеальное право не может не оставаться позади самого
жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека
видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная
статуя>.
Одно из распространенных самооправданий юридико-пози-
тивистской ориентации в изучении права -- это прагматическая
забота ученых и практиков по необходимому упорядочению
всего массива непрерывно изменяющегося и разрастающегося
законодательства. Но очевидно, что истолкование права как
приказа (волеизъявления) суверена чревато и недобросовест-
6. Политические идеи Г. Спенсера
539
ным применением этой формулы. Именно в результате такого
использования формулы о законе-приказе может расти и мно-
житься деятельность по обеспечению одной лишь <наружности
закона> (В. О. Ключевский).
6. Политические идеи Г. Спенсера
Герберт Спенсер (1820-1903) принадлежит к числу талан-
тливых самоучек, которые не получили в свое время системати-
ческого образования и тем не менее сумели приобрести обшир-
ные познания в самых различных областях. Спенсер основа-
тельно интересовался биологией, психологией, этнографией,
историей. За несколько лет до выхода <Происхождения видов>
Чарлза Дарвина он самостоятельно сформулировал <закон
выживания наиболее приспособленных> в борьбе за существо-
вание. В историю обществознания он вошел как один из основа-
телей социологии, которому довелось осуществить дальнейшее
совершенствование социологической методологии на новом ма-
териале ив новой традиции эмпиризма, столь сильной именно
в Англии во второй половине XIX в.
Спенсер не принял контовского закона <трех стадий> и
категорически отверг утопические ожидания нового обществен-
ного строя, изложенные французским мыслителем в <Позитив-
ной политике>.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238
ным законом, имеют характер юридический и политический
одновременно, поскольку они реализуются на практике данным
политическим сообществом в принудительном порядке. В этом
смысле право в целом является приказом суверенной власти,
устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа-
лизации в политических (государственных) санкциях и принуж-
дении.
Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и
признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом
плане он был близок позициям Савиньи и Гуго, под руководством
которых изучал в молодости юриспруденцию в Геттингене и
Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками
в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и
многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к
изучению права.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передается формулой <закон есть закон>.
В историческом плане позитивистский подход выделяется сво-
5. Учение Дж. Остина о праве
537
им негативным отношением к любым конструкциям, которые
допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо
реально существующего и воспринимаемого государства и свя-
занного с ним массива законодательства существует - и с этим
надлежит считаться - некое более разумное право и связанное
с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений.
Подобный же негативизм он распространяет и на концепции
естественных и неотчуждаемых прав.
Другой важной и более оправданной особенностью использо-
вания формулы <закон есть закон> является признание ее
необходимейшим условием нормального общения в нормально
организованном человеческом (политическом, трудовом, иму-
щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в
громадном здании государственности и неотъемлемым атрибу-
том повседневного правового общения.
Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка
права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанав-
ливается для разумных существ другим разумным существом
или существами - таковы законы, установленные богом (боже-
ское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй
категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом
смысле (позитивному праву) -например, правила, установлен-
ные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К
этому же разряду Остин относит правила, установленные об-
щественным мнением (к их числу он относит и нормы междуна-
родного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин называл все эти разновидности норматив-
ного регулирования термином <позитивная мораль>. Таким
образом, право в широком смысле включает в себя богооткро-
венное право, позитивное право и позитивную мораль. Между
позитивным правом и моралью, а также религией существует не
близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать
всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право
его качественных свойств, даже если оно подвергается критике
с моральных позиций или испытывает ограничительное воздей-
ствие со стороны последней.
Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе
было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос
о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим
долженствованием Остиным полностью не снимается, но только
выносится за рамки практической юриспруденции. Таким обра-
зом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом
18-770
538 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
юриспруденции было исключительно позитивное право - вне
всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое,
несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел
этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.
Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден-
ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о
правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что
и решения суда следует воспринимать как часть права в том
случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном
(т. е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы
с молчаливого согласия суверена).
Связав природу права с приказом (волей) фактически правя-
щей в обществе группы лиц или одного правителя, Остин тем
самым легитимировал правотворчество любой власти <<кому
подчиняются, тот и суверен>). В XX в. такой подход был ис-
пользован самыми недемократическими, антиправовыми и не-
гуманными политическими режимами, правда, за пределами
Англии.
Судьба учения Остина и всего течения юридического позити-
визма сложилась в общем и целом благополучно. Во-первых,
многими правоведами позитивистской ориентации было замече-
но, что право в своем функционировании не может обходиться
без устранения <внутренних противоречий и пробелов> и пото-
му, раз сложившись в некое формально и догматически непро-
тиворечивое целое, это право уже не нуждается в каких-ли-
бо нравственных или социально-философских объяснениях
и оправданиях. Немецкий правовед К. Бергбом, автор книги
<Юриспруденция и философия права> (1892) считал, что право,
действительно функционирующее как право (по принципу <за-
кон есть закон>), составляет основу отношений между людьми
в любом строе отношений. <Сущность любого права,- писал
Бергбом,- состоит в том, что оно действует. Поэтому прекрас-
нейшее идеальное право не может не оставаться позади самого
жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека
видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная
статуя>.
Одно из распространенных самооправданий юридико-пози-
тивистской ориентации в изучении права -- это прагматическая
забота ученых и практиков по необходимому упорядочению
всего массива непрерывно изменяющегося и разрастающегося
законодательства. Но очевидно, что истолкование права как
приказа (волеизъявления) суверена чревато и недобросовест-
6. Политические идеи Г. Спенсера
539
ным применением этой формулы. Именно в результате такого
использования формулы о законе-приказе может расти и мно-
житься деятельность по обеспечению одной лишь <наружности
закона> (В. О. Ключевский).
6. Политические идеи Г. Спенсера
Герберт Спенсер (1820-1903) принадлежит к числу талан-
тливых самоучек, которые не получили в свое время системати-
ческого образования и тем не менее сумели приобрести обшир-
ные познания в самых различных областях. Спенсер основа-
тельно интересовался биологией, психологией, этнографией,
историей. За несколько лет до выхода <Происхождения видов>
Чарлза Дарвина он самостоятельно сформулировал <закон
выживания наиболее приспособленных> в борьбе за существо-
вание. В историю обществознания он вошел как один из основа-
телей социологии, которому довелось осуществить дальнейшее
совершенствование социологической методологии на новом ма-
териале ив новой традиции эмпиризма, столь сильной именно
в Англии во второй половине XIX в.
Спенсер не принял контовского закона <трех стадий> и
категорически отверг утопические ожидания нового обществен-
ного строя, изложенные французским мыслителем в <Позитив-
ной политике>.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238