Концептуальная основа теории институции восходит к идее
равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основа-
ние своей теории разделения властей. Суть ее состоит в том, что
правопорядок пытаются уподобить системе физического равно-
весия сил и всю жизнь современных государств представить
себе как <бесчисленные социальные равновесия, соединенные в
сложную и запутанную, систему> (Н. Н. Алексеев). Одной из
674
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
таких систем равновесия и являются отношения правовые. Идея
права в основе своей является идеей порядка, и юристы старой
юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто предус-
тановленное самим божеством. В отличие от них представители
теории институционализма уже не признают предустановлен-
ного порядка в структуре общества. <Мы верим только, что
существует здесь определенное направление, являющееся для
обществ линией их прогресса,- писал в этой связи М. Ориу в
работе <Принципы публичного права> (1910).- Существует
социальный идеал и существует порядок вещей... но он не
предустановлен, он рождается>.
Предметом публичного права, согласно М, Ориу, является
государственный режим правления, который олицетворяет
собой государство, т. е. режим одновременно политический,
экономический и юридический, но также режим, который
<овладевает нацией, видоизменяет ее, налагает на нее опреде-
ленную форму и становится средой, в которой существуют
индивиды>.
Гражданская жизнь составляет объект воздействия государ-
ственного режима и характеризуется, согласно концепции Ориу,
разделением между политической властью и частной собствен-
ностью, которые в первичных, догосударственных формах орга-
низации нации <всегда бывают слиты вместе>. Это разделение
является на стадии функционирования государственного режи-
ма основой одновременно и политической власти, и свободы.
Такое разделение -происходит путем двух параллельных про-
цессов - централизации права и централизации политической
власти.
Централизация национального (общегосударственного) права
сводится к тому, что установление правовых норм и санкций
становится делом центральной политической власти и осущес-
твляется отделенной от частной собственности правительствен-
ной властью, т. е. судебной и административной. В отношении
норм права юридическая централизация происходит следую-
щим образом. Она возникает из замены обычая писаным зако-
ном, Публичная власть участвует в формальной процедуре
установления закона и не участвует в установлении обычая.
Писаный закон приносит с собой устойчивость положения,
сильно отличающуюся от устойчивости обычного права, пос-
кольку она <совместима с большей долей подвижности, а следо-
вательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не
обходится без некоторой возможности изменений>. Писаный
4. Политико-правовые идеи солидаризма
и институционализма
675
закон, подобно обычному праву, претендует на вечное употреб-
ление, однако он может быть изменен решением правительства
путем сравнительно ускоренной процедуры, в то время как <в
распоряжении какой либо социальной власти не существует
никакой такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть
изменен в обычном порядке>.
Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими
социальных функций предстают областью социального мира, в
котором уравновешиваются враждебные и противоположные
интересы людей, социальных групп и классов. Настоящий мир,
национальный или интернациональный, всегда является миром,
основанным на праве. Право уравновешивает вечную противо-
положность между личностью и обществом. Каждая правовая
система распределяет все права между личностью и обществом
и создает право индивида, с одной стороны, и право общества -
с другой.
Это распределение создает социальный антагонизм и в то же
время создает систему равновесия. Возникший таким образом
правопорядок уравновешивает в каждом обществе не только
противостояние индивида и общества, но также многие другие
системы общественного быта - быта гражданского, публично-
го, коммерческого, военного и др. Все эти формы бьгга находятся,
согласно Ориу, в состоянии равновесия, причем гражданский
быт образует как бы центр всей системы, ядро притяжения,
вокруг которого вращаются остальные. Система правового рав-
новесия имеет одну характерную особенность - она в своем
воздействии универсальна. Она не только стремится уравнове-
сить власть, как это имеет место в системе политического
равновесия, или только интересы, как это имеет место в эконо-
мических отношениях, она охватывает и власть, и интересы, и
все другие области социальной жизни.
Ориу не вполне разделяет позицию Дюги в вопросе о неот-
чуждаемых правах человека и выстраивает другую аргумента-
цию. Право собственности на недвижимость или на землю
является <естественно вечным, так как сама возможность уничто-
жения вещи длится вечно>.. Положение Декларации прав
1789 г. о том, что <собственность является неприкосновенным и
священным правом> (ст. 17), адресовано прежде всего админис-
трации и вызвано тем, что собственность - эта главная основа
режима - долгое время недостаточно охранялась правитель-
ством. <В течение целых веков собственность подвергалась
конфискациям или экспроприациям без возмещения>.
676 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
Для правопонинания Ориу характерно различение правопо-
рядка и правового строя. Правовой порядок имеет целью ввести
с помощью некоторых процессов и специальных процедур меру
справедливости в примитивный порядок вещей. При этом пра-
вовой порядок отделим от политического порядка вещей. Пра-
вовой порядок может осуществлять справедливостьв полити-
ческих учреждениях не иначе, как вводя в них правовые
состояния. При этом необходимо, чтобы правовые состояния
устанавливались сами собой. Так, например, публичному праву
присущи известный публично-правовой порядок вещей и извес-
тное положение институтов, которые в совокупном взаимодей-
ствии <упорядочивают область публичных отношений в целях
свободы и справедливости>. Первый прием, с помощью которого
правовой порядок вводит справедливость в существующее по-
ложение вещей,- превращение фактических состояний в пра-
вовые состояния. Так как в публичном праве факт часто
является результатом силы, то это создает проблему превраще-
ния результатов силы в правовые состояния. Эта проблема
нашла своеобразное разрешение (<софистическое разрешение>)
в немецкой поговорке <сила создает право>.
Софизм здесь в том, что складывается впечатление, будто
результаты применения силы сами собой, без каких-либо пре-
вращений и без вмешательства другах (помимо самой силы)
элементов становятся формами правовых состояний. На самом
деле результаты силы получают форму права только путем их
дальнейшего превращения и легитимации (узаконения). При
этом главным фактором такого узаконения становится <спокой-
ное и длительное существование>, поскольку только такое
положение вещей заставляет предполагать, что <состоялось
приспособление или принятие этого положения, которое таким
образом становится институтом, существующим уже не вслед-
ствие действия силы, а самостоятельно.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238